Непросто понять, какие мысли возникали у многих консультантов при чтении решения Арбитражного суда Владимирской области от 17 января 2017 года по делу Владимирского энергосбыта за номером А11-6602/2016
Попытаемся разобраться без эмоций.
В данном деле налоговые органы в очередной раз успешно оспорили применение льгот по соглашению об избежании двойного налогообложения с Республикой Кипр. Это лишь решение суда первой инстанции, и в данном деле технически позиция налогового органа небезупречна, поэтому не будем исключать возможности его корректировки в других инстанциях. Более важно, что в позиции налогоплательщика также есть немало уязвимых мест, которые могут быть найдены и в массе аналогичных сделок других налогоплательщиков, поэтому попробуем проанализировать решение комплексно – оно определенно имеет шанс стать еще одним неблагоприятным прецедентом.
Итак, суть дела сводится к следующему:
Обстоятельства дела:
В мае 2011 года российская компания ЗАО "Владимирский Торговый Дом МРГ" продала 100% участия в другой российской компании ООО "Энергосервис" кипрской компании Mosslow Ltd за 100 млн. руб. В сентябре 2011 Mosslow Ltd продает доли в ООО "Энергосервис" другой российской компании ПАО "Владимирская энергосбытовая компания", но уже за 900 млн.руб. Стоимость недвижимого имущества составляла более 50% балансовой стоимости всех активов.
Позиция налогового органа:
Продажа была проведена через кипрскую компанию искусственно, чтобы уйти от уплаты налога при покупке компании ООО "Энергосервис" за 900 млн. руб. Кипрская компания не обладает фактическим правом на доход от продажи долей в ООО "Энергосервис", так как является технической. За четыре года существования купля и продажа актива была единственной бизнес-операцией, расходы на оплату труда/сотрудников отсутствуют, компания не платила налогов, в результате чего возникало двойное неналогообложение. Почти все участвовавшие в сделке компании очевидно подконтрольны одному физическому лицу. Поэтому получателем дохода должна считаться компания на Британских виргинских островах (БВО) - Ronix Ltd BVI, являющаяся собственником Mosslow Ltd. Поскольку к Ronix Ltd, не применяется налоговое соглашение между РФ и Кипром, выплаченный доход подлежал обложению налогом у источника по ставке 20% в соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 309 НК РФ, который должно был удержать ПАО "Владимирская энергосбытовая компания".
Позиция налогоплательщика:
Налоговое соглашение с Кипром, а в проверяемом периоде - и российское законодательство - не предусматривали необходимости обладать фактическим правом на доход (ФПД) для получения льготы в виде освобождения от налогообложения выплат по продаже доли в российской компании с активом-недвижимостью, равно как и истребовать подтверждающие ФПД документы у продавца, следовательно, льгота применена правомерно.
Решение суда:
Суд принял во внимание отсутствие реальной деятельности кипрской компании, отсутствие транзакций на счете за исключением проведенной сделки, одномоментность открытия личного счета бенефициара и кипрской компании в одном кипрском банке, указание одного адреса для корреспонденции по обоим счетам, а также многократную разницу стоимости покупки и продажи актива в течение непродолжительного времени, взаимосвязанность вовлеченных лиц, и посчитал кипрскую компанию технической, реальным получателем выплат из российской компании - компанию на БВО и обязал покупателя уплатить неудержанный налог у источника, штрафы и пени.
Комментарии:
Решение вновь проиллюстрировало достаточно агрессивный подход налоговых органов к схемам агрессивного налогового планирования. С точки зрения техники аргументации позиция налогового органа достаточно слаба в части того, что условие о ФПД не обозначено условием применения правил ст.13 налогового соглашения с Кипром и вообще не должно применяться вне стандартных оговорок в рамках статей налоговых соглашений о дивидендах, процентах и роялти.
Другое дело, что по сути налоговый орган доказывал в данной ситуации неприменимость льгот в силу искусственности самой структуры сделки. Концепция прокалывания корпоративной вуали не нова для российской судебной практики, однако она не связана с ФПД. Возможно, больше ясности в разъяснение мотивировочной части будет внесено на этапах рассмотрения дела вышестоящими судами.
Настораживает также легкость, с которой суд «довоссоздал» недостающие в анализе элементы. Например, в решении никак не обозначена связь Александра Филиппова (в настоящее время отбывает наказание за преступление по ч. 4 ст. 160 УК РФ) и промежуточной компании Mosslow Ltd. За исключением открытия счетов в один день в одном банке и назначения общего ящика для корреспонденции, ее нет.
Вряд ли совпадения случайны, но информация из банка или администратора компании о том, что бенефициаром кипрской компании является господин Александр Филиппов, была бы более убедительна. Тем более, что информация о движении средств по банковским счетам из Кипра была получена. С созданием в странах ЕС централизованных реестров бенефициаров в соответствии с 4 Директивой ЕС о борьбе с отмыванием доходов, полученных преступным путем, задача налоговых органов упростится, но и сейчас ее можно было решить в рамках двустороннего информационного обмена.
Далее, в случае игнорирования для целей налогового анализа промежуточных компаний, альтернативным вариантом переквалификации могла бы быть переквалификация в продажу компании с недвижимостью напрямую между российскими компаниями, или даже продажу самой недвижимости, как это было сделано в деле МИАН (Постановление ФАС МО от 25.01.08 № КА-А40/13517-07-2). И тогда обложению будет подлежать прибыль и в ситуации, когда недвижимое имущество составило менее 50% активов продаваемой компании, и/или начисляться НДС по облагаемым операциям. Это также может расширить сферу применения вырабатываемого налоговыми органами инструментария и на продажу движимого имущества, например ценных бумаг, через нерезидентные компании.
Помимо этого, разумно будет ожидать роста интереса налоговых органов к сделкам с активами в виде недвижимости с использованием и иных, нежели Кипр юрисдикций – логика применения аргументации налоговых органов не привязана именно к Кипру. И, учитывая успешность применения концепции ФПД к доходам за пределами перечня, к которому она собственно должна применяться – а именно к дивидендам, процентам и роялти, налоговые органы вполне могут попытаться тиражировать такую практику.
Само появление дела с подобной детализацией и доказательной базой в Арбитражном суде Владимирской области позволяет сделать обоснованные предположения о масштабировании опыта центрального аппарата ФНС. А вынесение решения судом первой инстанции в начале 2017 года по транзакциям 2011 года, в очередной раз свидетельствует о необходимости переоценки рисков за достаточно серьезный временной диапазон.