13 июля было опубликовано ФНС Письмо от 08.08.2019 № ЕД-4-13/15696@ «О фактическом праве холдинговых компаний на доход от источников в Российской Федерации», вызвавшее в профессиональном сообществе довольно позитивную реакцию.
Однако при
более детальном анализе очевидны и отраженные в данном письме потенциальные
новые риски для трансграничных структур.
Поговорим о нем более детально. По сути, в письме говорится о практике
налоговых органов, отказывающих в применении льгот по международным налоговым
соглашениям на основании отсутствия статуса фактического получателя дохода по
формальным основаниям, а именно указанию на холдинговый характер деятельности в
документах компании.
Письмо указывает на очевидную в общем-то вещь: что инвестиционно-финансовый характер деятельности сам по себе не означает отсутствия самостоятельной предпринимательской деятельности.
Это, судя по всему, важный в логике письма термин, он употребляется несколько раз как возможный фактор доказательства фактического права на доход.
Далее, уточняется, что есть холдинги внутригрупповые/промежуточные, владеющие 100% пакетами операционных компаний, и инвестиционные, которые «держат диверсифицированные пакеты ценных бумаг для одного или нескольких инвесторов»
Примеряя концепцию предпринимательской деятельности к градации усложнения функций холдинга – от промежуточной компании со 100% «дочкой» и 100% «мамой» (минимальная свобода действий), структура владеющая несколькими компаниями или долями в них выглядит более осмысленной, а если там еще и несколько акционеров – жизнь начинает играть новыми красками. Ну или по крайней мере такая структура выглядит куда лучше. К слову, именно наличие нескольких несвязанных акционеров в холдинге было одним из ключевых для выигрыша налогоплательщика в прецедентном канадском деле Prevost.
Далее идет как раз довольно опасное для многих российских групп уточнение: «необходимо проводить анализ на наличие признаков искусственности в деятельности холдинговой компании, в том числе признаков отсутствия самостоятельности в части принимаемых решений по отношению к принадлежащему компании активу и в отношении рассматриваемого дохода от источника».
То есть ключевым фактором риска является не указание на холдинговый или инвестиционный характер деятельности в документах, а и как ее частный случай отсутствие самостоятельности в принимаемых решениях.
Иначе говоря, налоговым органам предлагается искать риски не там, где светло – слово «холдинг» в названии или документах компании, а там, где нет предпринимательской деятельности и самостоятельности в принимаемых решениях.
Последнее – довольно опасный фактор, так как создание реальности деятельности российских компаний за рубежом часто шло по экстенсивному пути – снять офис, посадить туда 3-5 сотрудников, которые при этом были очень ограничены в свободе принятия решений и по сути по всем серьезным вопросам были вынуждены координироваться с Москвой.
Этот фактор риска имеет значение не только в контексте фактического права на доход, но и риска признания иностранной компании российским резидентом по критерию места управления – тревожные звоночки прозвучали еще в процессе судебного спора «Онэксим». С 1 января 2020 года добавится еще и риск неблагоприятных последствий этих факторов в контексте теста Основной Деловой Цели (PPT), включающегося и активируемого в большинстве российских соглашений об избежании двойного налогообложения.
Очевидно, что оставшееся до конца года время целесообразно использовать для доработки моделей взаимодействия с иностранными компаниями групп.
В частности, крайне важно обеспечить самостоятельность в принятии решений и объяснимый с точки зрения критериев предпринимательской деятельности функционал иностранных компаний. Там, где это очень сложно сделать, имеет смысл рассмотреть возможность признания таких компаний российскими налоговыми резидентами добровольно, это позволит сохранить определенные налоговые льготы.
Что мы можем
сделать для уменьшения существующих рисков?
1. Протестировать уязвимость существующих структур, указать на конкретные
недостатки процедур взаимодействия с компаниями группы и внешними
контрагентами.
2. Предложить модели реструктуризации, с учетом антииофшорных изменений как в
России, так и странах иностранного присутствия групп (BEPS, MLI, CRS, Директивы
ATAD -1, 2 и др.)
Рустам Вахитов
International Tax Associates B.V.
Тел: +31640826427 E-mail:vakhitov@intertaxlaw.nl